Агентство Bloomberg 21 августа 2019 г. распространило новость о том, что канадская компания Stans Energy Corp выиграла в международном арбитраже против Кыргызской Республики 24 миллиона долларов в качестве компенсации ущерба за потерю её инвестиции в редкоземельный проект «Кутессай-2».
История вопроса
По воле тогдашних властей Кыргызстана Stans купила проект через достаточно мутную схему. Акции ОАО «Кутесай Майнинг» (владельца лицензии) были сначала оформлены на офшорную компанию Vesatel United, которая помимо этого проекта засветилась как «бакиевский» офшор в истории с рейдерским захватом «Мегакома». Vesatel передал акции в доверительное управление Фонду развития Кыргызской Республики, а канадцам пришлось их покупать через торги на Центральноазиатской фондовой бирже (Central Asian Stock Exchange), председателем совета директоров которой тогда был одиозный финансист Евгений Гуревич.
ОАО «Кутесай Майнинг» — не первый владелец лицензии на кутесайский проект. Прежним хозяином лицензии было ОсОО «Централ Металз Групп», совладельцами которого были лица, близкие к политику Феликсу Кулову (компания получила лицензию когда он был премьером — в 2006 году), а также китайская корпорация «Баотоу Хунбо», занимающаяся инвестициями в редкоземельные проекты. Ар-намысовцам так и не удалось превратить административный ресурс шефа в реальные деньги: они несколько лет искали инвесторов, которые бы запустили проект, но что-то не получалось. В 2009 году бакиевские власти отобрали Кутессай у растерявших уже к этому времени политическое влияние хозяев и стали искать нового инвестора. Так лицензия снова оказалась на продаже и в конечном итоге досталась канадцам.
А потом, когда в Кыргызстане сменилась власть, потерявшие лицензию ар-намысовцы в партнерстве с китайской корпорацией решили взять реванш.
В январе 2013 года все 100% долей в бывшем владельце лицензии — ОсОО «Централ Металз Групп» переоформляются на китайскую «Баотоу Хунбо», и сразу же вслед за этим по инициативе депутатов из фракции «Ар-Намыс» против компании Stans Energy начинается атака по всем фронтам. Коалиция большинства, которую тогда возглавлял Кулов, потребовала от Госгеологии аннулировать лицензию на Кутессай. Было возбуждено уголовное дело на экс-главу Госгеологии за то, что он незадолго до этого продлил лицензионное соглашение. Почти одновременно Генпрокуратура заявила к Госгеологии иск о признании недействительным оформление лицензии на ОАО «Кутесай Майнинг» в 2009 году.
Тогда же в прессу утекли сведения о том, что с высокой вероятностью кыргызстанские политики атаковали компанию Stans Energy небескорыстно. Назывались и конкретные китайские заказчики рейда и даже сумма коррупционного вознаграждения. СМИ активно муссировали опубликованный компромат, но атаку это не остановило.
В конечном итоге лицензию у «Кутесай Майнинга» отобрали. После этого для защиты интересов своих акционеров Stans Energy начала против Кыргызской Республики арбитражные процессы.
Лингвистика на защите Кыргызстана от инвесторов
Есть в Кыргызстане такой закон 2003 года — «Об инвестициях в Кыргызской Республике». Один из самых прогрессивных законов на защите инвесторов: он запрещает любые формы дискриминации и нарушения инвестиционных прав, а в случае конфликта позволяет компаниям с иностранными инвестициями подавать иски против Кыргызской Республики в международный арбитраж, минуя местные суды.
Опираясь на этот закон, Stans Energy подала против Кыргызстана иск в Международный Коммерческий Арбитражный Суд при Торгово-промышленной палате России, в городе Москва. Кыргызстан иск проиграл: арбитражный суд присудил канадцам 118 миллионов долларов в качестве суммы подлежащего возмещению ущерба.
Юристы с кыргызстанской стороны, однако, обжаловали это решение в российский государственный суд, причем нашли для этого интересное основание — оказывается, в кыргызской версии закона «Об инвестициях» слова про арбитраж расставлены немного по-другому, чем в русской, и поэтому подавать в выбранный канадцами арбитраж было нельзя: необходимо было задействовать другой регламент (ЮНСИТРАЛ). Такой казус случился из-за того, что текст на кыргызском языке по нашему законодательству (закон 2009 года «О нормативных правовых актах») считается имеющим более высокую силу, чем на русском — в случае, если они не совпадают.
Не совпадают они постоянно. Во-первых, потому что (простите меня, патриоты) кыргызский язык просто не способен в абсолютной точности смысла отразить современную юридическую терминологию. А во-вторых (опять прошу прощения у патриотов), почти все законы пишутся все-таки сначала на русском языке и только потом — перед стадией обсуждения — переводятся на кыргызский. Только составляют законы юристы, а переводят переводчики — вот и получаются «казусы».
Так или иначе, Stans Energy потеряла на московском арбитраже время и была вынуждена подать иск по-новой. На этот раз уже по процедуре ЮНСИТРАЛ. Судиться решили в Лондоне.
Звучит невероятно, но и там обиженных инвесторов поджидала коварная кыргызская лингвистика. Юристы от Правительства неожиданно заявили, что спор со Stans не подсуден арбитражу потому что, оказывается, в законе «Об инвестициях в Кыргызской Республике» есть еще одна нестыковка русской и кыргызской версии. В русской версии (которую все принимают за основную, хотя это не так) «инвестиционный спор» определяется как спор в связи с «реализацией» инвестиций (всем понятно, что под «реализацией» имеется в виду «осуществление»), но вот на кыргызский язык парламентские переводчики в 2003 году ошибочно перевели слово «реализация» как «сатуу», то есть «продажа». И правительственные юристы на полном серьёзе несколько месяцев доказывали в арбитраже, что Stans не мог подать свой иск потому что их спор не был связан с продажей своих кыргызстанских активов.
На этот раз арбитраж встал на сторону инвесторов. Было установлено, что хотя в кыргызской версии и употреблено слово «продажа», общий контекст и смысл закона заставляет толковать определение инвестиционного спора как любого спора об инвестициях. А не только о каких-то ситуациях «продажи».
Кыргызстанские правовые стратеги с этим не согласились и потратили еще кучу времени и бюджетных средств на то, чтобы доказать, что в нашей любящей инвесторов стране, оказывается, спорить можно только о «продаже». Однако, государственный британский суд, в котором происходила эта попытка, все равно поддержал мнение арбитра. Арбитражному разбирательству окончательно был дан ход.
Битва юристов продолжалась еще пару лет, пока, наконец, в августе этого года не было вынесено окончательное решение. 24 миллиона долларов в пользу Stans Energy. Плюс еще около 220 тысяч задолжало кыргызское правительство в качестве издержек за неудачную попытку доказать свое право на лингвистические трюки в британском суде.
24 миллиона — это значительно меньше, чем требовала компания. Эта сумма покрывает реальные инвестиции и компенсирует определенную часть судебных издержек. Юристы говорят, что в таких делах изначально заявлять завышенные требования, включающие упущенную выгоду, ущерб капитализации, репутации, и так далее — обычная практика. Так что в целом компания обеспечила себе достаточно разумную компенсацию.
Реакция правительства: а теперь попробуйте исполнить
Реакция правительства на обнародование новости про решение арбитража заслуживает отдельного внимания.
Центр судебного представительства при Правительстве КР (организация, которая представляет нашу страну во всех инвестиционных спорах) заявил, что автоматически исполнять решение арбитража Кыргызстан не будет, а наоборот будет «эффективно противодействовать» его приведению в исполнение в государственных судебных органах стран, в которых компания попытается исполнить решение.
Также было заявлено: «аргументация Центра включает позицию о том, что права на месторождения «Кутессай-II» и «Калесай» были получены через коррупционный подкуп должностных лиц и легализацию средств через счета офшорных компаний, что дает основания оказывать эффективное противодействие признанию и приведению в исполнение арбитражного решения в любом государстве, в котором истцы попытаются его исполнить».
Под «подкупом» и «легализацией», очевидно, подразумевается история о том, как компании пришлось покупать проект через биржу, акции на которую были выставлены от Фонда развития Кыргызской Республики. А тот в свою очередь получил их в управление от бакиевского офшора. Непонятно, при чем здесь компания. Схему разработало кыргызское государство, оно же ее и реализовало.
Понятно, что Центр судебного представительства, потратив на арбитраж серьезную сумму бюджетных средств, хочет максимально защитить себя от упреков со стороны других чиновников. Но может быть, стоит еще и думать об инвестиционном имидже страны?
Пока правительственные юристы в официальных релизах обещают сопротивляться выполнению решения независимого международного арбитража, в котором сами же и участвовали, где-то в параллельной вселенной другие чиновники этого же правительства убеждают инвесторов в красивых презентациях о выгодах вложений в Кыргызстан. Один из неизменных аргументов — у нас очень прогрессивный закон «Об инвестициях», по нему можно сразу подавать в международный арбитраж.
Для имиджа страны было бы лучше, если Центр судебного представительства просто промолчал. Звучит парадоксально, но проигранный арбитраж в споре с инвестором это хороший аргумент для привлечения других инвесторов. Значит, механизмы защиты работают. А уж взыщут канадцы что-то с нас или нет — над этим пусть профессионально работают юристы правительства. Но в тишине.
Шансы на взыскание
В одном Центр судебного представительства прав — вынесение арбитражного решения еще не означает его исполнения. И на это есть две причины.
Первая — как правильно заметили правительственные юристы, для того, чтобы решение арбитража было принудительно исполнено, его должны будут признать государственные суды в тех странах, куда выигравшая сторона обратится за исполнением.
Ясно, что в самом Кыргызстане обращаться в суд бесполезно: время терять. Остается надеяться только на другие страны — там у Stans Energy гораздо больше шансов. Аргумент о том, что купив акции у госструктуры через биржу, компания участвовала в коррупционной схеме, в нормальном суде вряд ли будет принят серьезно.
Однако, с другими странами основная проблема состоит в том, что у Кыргызской Республики там просто не будет активов, на которые можно обратить взыскание.
Возможность арестовать и продать хранящиеся в международных депозитариях акции Центерры компания упустила. В 2017 году Высокий суд провинции Онтарио постановил, что «кыргызстанские» акции Центерры юридически принадлежат не Кыргызской Республике, а ОАО «Кыргызалтын». А сам «Кыргызалтын» инвесторам ничего не должен. Других международных активов у Кыргызстана, похоже, нет.
На условиях анонимности мы поговорили с юристом одного из фондов судебных инвестиций (litigation fund), активного в странах бывшего СССР (фонды судебных инвестиций вкладывают средства своих инвесторов в поддержку судебных дел и зарабатывают проценты от взысканного с ответчика).
Вот его мнение. «В арбитражных делах против стран третьего мира фактическое взыскание — самая главная проблема. Здания посольств арестовывать нельзя — это дипломатическая собственность. Корсчета национального банка — тоже, так как там помимо государственных средств находятся деньги частных вкладчиков. Канадской компании придется проявить креативность, чтобы заставить Кыргызстан расплатиться.
Вполне вероятно, что Stans сначала обратится за признанием арбитражного решения в одной-двух странах с независимой и авторитетной правовой системой — например, в Великобритании и в США. Это позволит получить на руки судебные приказы и «включить» уже юридически обязательный счетчик процентов.
Потом им придется постоянно создавать для Кыргызстана ситуации, при которых стране будет выгоднее урегулировать спор, чем упорствовать в отказе платить. Могут постараться перекрыть каналы международных кредитов и грантовой помощи (это непросто, но реально). Или пытаться «ловить» переводимые правительству деньги в транзите на иностранных счетах и накладывать на них арест.
Министерству культуры придется согласовывать с юристами каждую выставку культурных ценностей за границей — есть прецеденты ареста таких активов. Могут попытаться добраться до государственных самолетов — если они у Кыргызстана есть, конечно.
Но вообще, если страна хотя бы немного заботится о своем инвестиционном имидже, она рано или поздно должна ситуацию урегулировать. Почему бы, например, не предложить канадцам вернуть им отнятое месторождение обратно, у него все равно пока нет хозяина? При условии, что они, конечно, смогут его дальше финансировать. В любом случае, для акционеров Stans путь к деньгам не будет легким. Но они, вероятно, и сами это понимают.»
Выводы для инвесторов
Для инвесторов в нашу страну история со Stans лишний раз подчеркивает запредельный уровень рисков. Мало того, что месторождение грубо «рейданули» кыргызстанские политики, они теперь не хотят признавать независимое арбитражное решение.
Всем еще раз стало очевидно, что периодическая смена верховной власти с неизбежно следующим за ней переделом собственности не сулит инвесторам спокойствия. Постоянно нужно думать, а как защитить свои активы, если новые власти решат их отнять.
Зная о том, с какими аргументами правительства пришлось столкнуться Stans Energy, потенциальные инвесторы должны воспринимать инвестиционную пропаганду Кыргызстана с еще большей долей скептицизма, чем раньше. И не исключено, что теперь во время презентаций «самых прогрессивных инвестиционных законов Кыргызстана» на форумах и конференциях нашим чиновникам будут постоянно задавать из зала провокационный вопрос: «А это вы имеете в виду в русской или в кыргызской версии?»
Алексей Горин
